本章主要解答的问题是——法是什么?

存在的观点:

有几种看法:法实证主义与非实证主义,主要区别在于,实证主义认为法与道德是无关联的,而非实证主义相反。

从法实证主义的观点出发,法由两个要素来定义,分别是权威性制定(authoritative issuance)与社会实效(social efficacy)。

而非实证主义的观点与法实证主义观点的主要区分点在于,非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要要素。但非实证主义并不排斥,权威性制定与社会实效这要素。

马克思主义所持有的观点,认为法的本质表现为法的正式性、法的阶级性、和法的物质制约性。

法的正式性是指,法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。

法的阶级性是指,在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。

法的物质制约性是指,法的内容受社会存在这个因素的制约,其最终也是由一定社会物质生活条件所决定的。

具体为:马克思主义认为,法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映;社会关系的核心是经济关系,经济关系的中心是生产关系;生产关系由生产关系是由生产力决定的,而生产力是不断变化的;生产力的不断变化,最终导致包括法律在内整个社会的发展变化。

由此可推论出,立法者不是在创造法律,而只是在表述法律,是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律,并运用国家权威予以保护。

由以上的观点可知,法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。

想知道法是什么,就必须探究法具有哪些特征?

首先,法是调整人的行为的社会规范。

而在这里可知,法首要是一种规范,而且是社会规范,而这个社会规范是用来调整人的行为的。

而社会规范,与技术规范和自然法则之间不同地方在于,自然法则是自然现象之间的联系,而自然现象的存在之中并不存在人的思维和行动这两个要素;社会规范是人的思维与个人行为的结果,所有一切都与人有关,而与其它因素无关;技术规范,它所调整的是人与自然的关系,是规定人如何使用自然的力量和生产工具以有效利用自然的行为准则。可以看出,社会规范、技术规范、自然法则最大的不同,是他们所调整的对象的不同。

而法作为一种特殊的社会规范,又具有与其它社会规范不同的地方,那就是法是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。与其他社会规范所不同的地方在于,法所依靠的是公共权力,而其它的社会规范所依靠的并不是公共权力。

第二,法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
社会规范的形成,一是在长期的社会演变中,自发形成的,二是人为形成的。法律中的习惯法,是自发形成的;而成文法,是人为创制的。

而法,与别的社会规范不同的是,法的形成来源于公共权力机构的制定或认可。

制定法律,是享有立法权的国家机关,按照一定的权限划分,依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。

认可的方式,是指对社会中已有的社会规范予以法的效力。

第三,法是具有普遍性的社会规范。

法的普遍性表现在,普遍有效性(国家权力所及的范围内)、普遍平等对待性、普遍一致性(内容与人类的普遍要求相一致)。

第四、法是以权利义务为内容的社会规范。

法通过设定以权利义务为内容的行为模式,指引人的行为,将人的行为纳入统一的秩序之中,以调整社会关系。

以此,体现了法的一个重要特点与价值,那就是法的存在,意味着人们谋求利益的行为的正当性,意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。

第五,法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。

国家强制力,是法律保证自己实现的手段。而国家强制力,是一种合法的“暴力”。而这种暴力的行使,必须是合法行使,这包括了实体法与程序法上的两个方面的要求。

第六,法是可诉的规范体系,具有可诉性。

法的可诉性是指,法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁组织)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。

由以上六个特征可以总结出,法是由公共权力机构制定或认可的,以权利义务为内容,由国家强制力为后盾,通过法律程序保证其实现的具有普遍性、可诉性的调整人的行为的社会规范。

要知道法是什么,还要知道法的作用表现在?

首先,法的作用是指法对社会产生的影响。

并要知道,法的作用与法的本质及目的是密切相联系、相互作用的。
从唯物史观(马克思主义观点)出发,可知——

1.法的作用体现在法与社会的交互影响中,在社会发展的过程中,法作为上层建筑的组成部分,其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。

2.法的作用直接体现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位与作用互为表里。

3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。

第二,法的作用可以分为规范作用与社会作用。

法的规范作用可分为,指引、评价、教育、预测和强制五种。

法的社会作用主要涉及社会经济生活、政治生活、思想文化生活这三个领域,和政治职能(通常说的阶级统治的职能)、社会职能(执行社会公共事务的职能)这两个方向。

要知道法是什么,还得清楚法的价值为何?

法的价值是指,法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。

其实是指,法的内容与目的,有哪些是符合人的需要的。

法的价值,表现在秩序、自由、正义三个方面。

一,秩序。
秩序是法的价值中,最为基础的价值。而从法律的角度出发,秩序指的是社会秩序,是通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。

而法律总是为一定秩序服务的。

“秩序”成为法的基本价值之一的缘由是:

1.任何社会统治的建立都意味着一定社会秩序的形成。
2.秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
3.秩序是法的其他价值(的实现)的基础。

二,自由。

自由在哲学上是指,主体可以根据自己的意志、目的而行动,而不是按照外界的强制或限制来行动。自由在法律上意味着,法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间达到一种和谐的状态。

自由,是法律最本质的价值。法在本质上,以“自由”为最高的价值目标。

由于自由是人的本性,因此可作为衡量国家法律是否“真正的法律”的评价标准。任何不符合自由意蕴的法律,都不是真正意义上的法律
由于自由体现了人性最深刻的需要,直接决定了自由在法的价值中的重要地位。没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则,而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。

三,正义。

正义,本身是个关系范畴,仅存在于人与人之间的相互交往中。

正义在法律上的价值体现为:

1.正义是法的基本标准。
2.正义是法的评价体系。
3.正义也极大的推动了法律的进化。

然而当在实际案例中,法的价值相互之间存在冲突,该如何解决?

一,价值位阶原则。

不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值由于在后的价值。
基本价值先于一般价值。

基本价值之间的位阶,自由->正义->秩序。

二,个案平衡原则。

是指处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑肢体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益(ex.美国“马修诉埃尔德雷奇”一案)。

三,比例原则。

是指,某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小程度。

要知道法是什么,还得明白法所具有哪些要素?

一,法律规则。

法律规则的结构为何?

法律规则由假定条件、行为模式、法律后果三个部分组成。

假定条件是指法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情景下对人的行为有约束力,包含法律规则的适用条件、行为主体的行为条件。

行为模式,指法律规则中规定如何具体行为之方式或范型部分,包括可为模式、应为模式、勿为模式。可为模式也称为权利行为模式,而应为模式和勿为模式也称为义务行为模式。行为模式的内容是任何法律规则的核心部分。

法律后果,指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求是应承担相应的结果的部分。

法律规则与法律条文的区别在哪?

法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则,也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。

法律规则里面的种类有哪些?

1.授权性规则和义务性规则。
2.确定性规则、委任性规则、和准用性规则。
3.强行性规则和任意性规则。

二,法律原则。

法律原则,是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

法律原则有哪些种类?

1.公理性原则和政策性原则(角度:产生基础)
2.基本原则与具体原则(角度:条件覆盖面的宽窄,适用范围大小)
3.实体性原则和程序性原则(角度:涉及的问题与内容不同)

法律原则与法律规则如何区分?

1.法律规则的规定是明确具体的,着眼于主体行为及各种条件的共性;其明确具体的目的是“限制法官自由裁量”。而法律原则,不仅仅是关注共性,还关注个性。其要求比较笼统模糊。只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准。因此,在适用法律原则时,有较大的余地供法官灵活运用。
2.在适用范围上,法律规则只适用于某一类型的行为;而法律原则的适用范围比法律规则广得多(某一类行为、某一法律部门、全部法律体系均通用)。
3.在适用方式上,法律规则是以“全有或全无”的方式;而法律原则,取决于不同法律原则所具有的不同的强度,然而并非用“全有或全无的方式”来适用,具有包容性。

如何才能适用法律原则?

1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。
2.除非是为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
3.没有更强理由(比法律规则更强的理由),不得径行适用法律原则。

三,权利与义务。

地位,核心内容。

权利是什么?

首先,法理学中的权利指的是法律权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。
法律权利的本质由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施行为。权利是为保护一定利益所采取的法律手段。权利总是与义务人的义务相关联。

义务是什么?

义务有几个方面上的意义——

1.指义务人必要行为的尺度(或范围)。
2.指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束。
3.是指人们实施某种行为的必要性。

义务的性质有两点表现——

1.义务所指,是人们的“应然”行为或未来行为。
2.义务具有强制履行的性质。

义务,包括“作为义务(积极义务)”、和“不作为义务(消极义务)”。

权利与义务有哪些种类?

1.基本权利义务与普通权利义务。
2.绝对权利义务与相对权利义务。
3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。

如何分析权利义务之间的联系?

1.结构上,是紧密联系、不可分割的(相互依存)。双方都不能离开对方孤立的存在与发展。
2.数量上,总量是相等的。
3.从产生和发展看,经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
4.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。

四,法律概念
法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。是表述规则和原则之内容的工具。

法律人在哪些地方、在多大范围,寻找作为法律决定大前提的法律规范?

法律人所要寻找的作为法律决定大前提的法律规范,其实寻找的就是法律渊源。

法律渊源,有正式的法律渊源、非正式的法律渊源这两个种类。

正式的法律渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的哪些资料。中国法正式的法律渊源包含,宪法、法律(全国人大及其常委会制定的规范性文件)、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约、国际惯例。

非正式的法的渊源则只不具有名为规定的法律效力、但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。中国法的非正式渊源包括,习惯、判例、政策。

众多法律之间,内部究竟有何关系?

一,法律部门。

法律部门,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范。

法律部门与规范性法律文件之间,有什么联系?

1.法律部门离不开成文的规范性法律文件。
2.但单一的法律规范性文件不能包括一个完整的法律部门,作为法律部门的刑法部门并不仅仅就是刑法典,而是所有刑事法律规范的总和。
3.规范性法律文件并非只包含一个法律部门的规范,也可能包含其他部门的。

有哪些法律部门?

按照调整对象与法律调整方法来划分,有公法、社会法、私法这三个大部门。

二,法律体系。

法律体系,也称为部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则、划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

当代中国的法律体系主要包括,宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法、社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。

法的效力,源自哪里?有哪些效力?具体效力如何体现?

法的效力来自于,法律、道德、社会。

法的效力有四种,分别为对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。

法对人的效力,是指法对谁有效力;有四个原则,属人主义、属地主义、保护主义、以属地为主与属人主义保护主义相结合。
法的空间效力,是指法在哪些地域有效力。

法的时间效力,是指法何时生效、何时种植效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力——

1.法的生效时间,有三种,自法律公布之日起生效、由该法律规定具体生效时间、规定法律公布后符合一定条件时生效。
2.法终止生效的时间。明示的废止、默示的废止。
3.法的溯及力,在不同法律规范之间的情况是不同的。

法律关系是什么?

法律关系是在法律规范社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
一、法律关系有何性质?
1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系。包含了法律规范是法律关系产生的前提、法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身、法律关系是法律规范的实现形式这三方面的意义。
2.法律关系体现意志性的特种社会关系。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

二、有哪几种法律关系?

调整性法律关系和保护性法律关系、纵向法律关系和横向法律关系、单向法律关系和双向法律关系、第一性法律关系和第二性法律关系。

三、法律关系的组成包括?

包括法律关系的主体、客体、内容这三个方面。

法律关系的主体是指法律关系的参加者,即在法律关系一定权利的享有者和一定义务的承担者,一般包括公民、机构和组织、国家这三个种类。

要成为法律关系的主体,就必须具有相应的权利能力和行为能力。

权利能力是指,能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

行为能力是指,法律关系主题能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。则其能力评判标准为,能否认识自己行为的性质、意义和后果以及能否控制自己的行为并对自己的行为负责。行为能力具体可分为权利行为能力、义务行为能力、责任能力这三种。在法律上,评判公民的行为能力有三个层级,完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。

行为能力与权利能力之间的联系在于,具有行为能力必须先具有权利能力,但具有权利能力,并不必然具有行为能力。

法律关系的内容是指,法律关系主体之间的法律权利和法律义务。

法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容权利和义务之间的区别有——

1.所属的领域不同。法律关系主体的权利和义务,是“实有的”法律权利和义务,属于现实性领域;法律规范内容的权利和义务,是“应有性”法律权利和义务,属于可能性领域。
2.针对的主体不同。法律上规定的权利和义务,是针对一国之内的所有不特定的主体(绝对性);法律关系主体的权利和义务,是针对特定的,即在某一法律关系中的有关主体(相对性)。
3.法的效力不同。法律上的,“一般化的法律权利和义务”;法律关系上,“个别化的法律权利和法律义务”。

法律关系的客体是指,法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。同时,法律关系客体是一定利益的法律形式。只要承载有某种利益的客体,都有可能成为法律关系客体。

法律关系客体包括,物、人身、精神产品、行为结果这四个方面。

作为客体的物,必须具备——

1.应得到法律之认可。
2.应为人类认识和控制。
3.能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值。
4.须具有独立性。

作为客体的人身,需要注意的是——

1.活人的(整个身体)不能作为法律上的“物”,禁止任何人(包括本人)将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律关系活动,不得转让或买卖。
2.权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动,不得滥用人身,或自贱人色和你和人格。
3.对人身行使权利必须依法进行,不得超出法律授权的界限,严禁对他人人身非法强行行使权利。

那么,人身部分(器官、血液等等)如何才能认定,它是属于人身,还是属于“物”?

1.当人身之部分尚未脱离人的整体时时,即属于人身本身。
2.当人身之部分自然地从身体中分离,已成为与身体相脱离的外界之物时,可视为法律上的“物”。
3.当该部分已经植入他人身体时,即成为他人人身之组成部分。

法律关系如何产生、变更和消灭?

需具备一定条件,主要有法律规范、法律事实这两个条件。

法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据。

法律事实,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭掉的客观情况或现象。是法律关系的形成、变更和消灭必须具备直接的前提条件。

法律规范包括法律事件、法律行为这两类。

法的多种表现中,还包括了法律责任这个重要的方面。

法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

法律责任的本质,是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为,救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段,是保障权利与义务实现的手段。

法律责任的竞合的特点有哪些?

1.数个法律责任的主体为同一法律主体。
2.责任主体实施了一个行为。
3.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。
4.数个法律责任之间相互冲突。

法律责任的归责原则有哪些?

责任法定原则、公正原则、效益原则、合理性原则。
责任法定原则是指,法律责任作为一种法律后果应当由法律规范预先规定。

法律责任的免责条件有哪些?

1.时效免责。
2.不诉及协议免责。
3.自首、立功免责。

法律制裁,是指特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

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2 回应 到 “重学法学:法理学(一)法的本体”

  1. Dreamix 说:

    这个...就不太懂了

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