法的运行,是指法是以何种方式来运作的。而法的运作方式由法的本质来决定的,由于法的本质是一种特殊的社会规范,因此其运作方式也与如何确立这种社会规范、如何实现这种规范、以及如何使用这种规范上。

首先,法如何在形式上得到确立?

立法,是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

广义的立法,泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性问法律文件的活动。

狭义的立法,仅指享有国家立法权的国家机关的俩法活动。

立法的特征——

1.立法是以国家的名义进行的活动。
2.立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会活动的有效调控。
3.立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受到其他的社会因素影响。
4.立法是产生规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动。
5.立法是依照法定职权和程序进行的专门活动。
6.立法是对有限的社会资源进行制度性分配,是对社会资源的第一次分配。

如何形式立法?

一、体制上的立法。

包括立法权的划分、立法机关的设置、立法权的行使这三个方面。

立法权的划分,可分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权。

我国的立法体制是什么?

我国是单一制国家,所以我国的立法体制是一元性的立法体制,同时又具有多层次。
具体为——

1.全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权。
2.国务院根据宪法和法律制定行政法规,国务院下属的部委根据法律和行政法规,制定规章。
3.省、只写是的人民代表大会及其常委会在不同不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规。
4.民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族自治区的政治、经济、文化的特点,制定自治条例和单行条例。
5.省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
6.省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章。
7.特别行政区实行的制度,由全国人民代表大会以法律规定。

形式立法应遵循哪些原则的指导?

1.合宪性和合法性原则。
2.实事求是、从实际出发原则。
3.民主立法原则。
4.原则性与灵活性相结合原则。

立法的程序为何?

包括立法议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布。

一、法律议案的提出。

法律议案是指,依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。

法律议案可以由谁提出?

1.全国人大代表和全国人大常委的组成人员。
全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。
2.全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。
3.国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

二、法律案的审议。经由两个阶段——

1.由全国人大有关专门委员会进行审议,其中包括对法律案的修改、补充。
2.立法机关全体会议的审议。

三、法律的表决与通过。

宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过;法律案所附法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表过半数通过。

四、法律的公布。

中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常委会的决定,公布法律。公布后法律生效问题,依照法律规定。

我国公布法律的报刊是全国人大常委会公报以及“在全国范围内发行的报纸”,在全国人大常委会公布上刊登的法律文本为标准文本。

法在社会中的实际施行是指?

法的实施,包括法的遵守、法的执行、法的适用这三种实施方式。

法的实现是指,法的要求在社会生活中被转化为现实,既具有“法的实施的过程性”也具有“法的实效的结果性”。

法如何执行?

执法,又称法的执行。

广义的执法,是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权的程序实施法律的活动。

狭义的执法,专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

执法的特点——

1.以国家名义对社会进行全面管理。
2.执法的主体,是国家行政机关及其公职人员。
3.执法具有国家强制性。
4.执法具有主动性和单方面性。

执法过程中需要遵守的基本原则——

1.依法行政。
2.讲求效能。
3.公平合理。

法如何适用?

法的适用,即司法,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。

我国司法的要求如何?原则如何?

严格依法办事、有法必依、执法必严、违法必究,是依法治国,建设社会主义国家的必然要求。

适用法律必须遵循的原则有——

1.司法公正。

包括实质公正、形式公正。

意义在于,公正司法是法的精神的内在要求;公正的意义,是由司法活动的性质所决定的;司法机关公正司法,是其自身存在的合法性基础。

2.公民在法律面前一律平等。

含义包括,法律在我国对于全体公民不管什么样的情况,只要是我国公民,就都统一适用;任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护,不能歧视任何公民;在民事诉讼和行政诉讼中,要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利;对任何公民的犯罪行为,都必须同样地追究法律责任,依法给予相应的法律制裁,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。

3.以事实为基础,以法律为准绳。

以事实为基础,就是指司法机关审理一切案件,都只能以案件有关的客观事实作为根据,
以法律为准绳,要严格依照法律规定办事,切实做到有法必依、执法必严、违法必究。

4.司法机关依法独立行使职权。

什么是法的遵守?

守法,指公民、社会组织和国家机关以法律为行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。

什么是法律监督?

狭义上的法律监督是指,由特定国家机关依照法定权限和法定程序,对立法司法和执法活动的合法性进行监督。

广义上的法律监督是指,由所有国家机关、社会组织和供居民对各种法律活动的合法性所进行的监督。

如何在现实生活中适用法?请先了解法适用的一般原理。

为何要适用法?是为了获得一个合理的法律决定。而一个合理的法律决定具有可预测性和正当性。而法律决定的可预测性与可接受性之间存在一定的紧张关系。

法的适用一般要经历几个步骤?

法律人适用法律规范解决案件的过程在形式上是,逻辑中的三段论推理过程——大前提、小前提、结论。

具体步骤有——

1.查明和确认案件事实,作为小前提。

在现实中,这个过程是一个在实施与规范之间来回循环考察的过程。

2.选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范,作为大前提。

“把法律应然思维的哪些部分,即对具体案件及判断是急需的部分,拉近、整合。”这是在选择法律规范的时候,适用法律解释的原因。法律解释的活动受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。

循环规律要求法律人在解释某个法律规范时,必须将该法律置于其上下文、整部法律、该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释,否则不可能正确地揭示出法律规范的意义(这是法官做的工作)。

前理解,是指在理解和解释活动开始之前,解释者通常会有一种意义期待,解释者唯有借助前理解才能获得这种意义期待或目的。

3.以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

在确定了法律决定的大前提和小前提之后,切不违背整个法律体系之后,他就必须俗话哦没或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

法律适用的过程,也是逻辑推理、论证的过程,而这个过程被称为“证成”。

证成,分为内部证成、外部证成。

内部证成是指,法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中推导出来。

外部证成是指,对法律决定所以来的前提的证成。

内部证成与外部证成是相互关联的。

证成之中,需要如何运用法律推理?有哪些法律推理?

法律推理是指,法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必需遵循的推论规则。

法律推理中,经常运用到的,有演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理。

一、演绎推理

演绎推理是从大前提和小前提红必然地推导出结论或结论必然地蕴含在前提之中的推论。

演绎推理必须遵循的推论规则——

1.一个有效的三段论推论必须正好包含了三个词,而且每个词在整个推论中都是在一个意义下使用。
2.在一个有效的三段论中至少有一个前提中的中词是周延的。
3.在一个有效的三段论中,在前提中不周延的词,在结论中也不会是周延的。
4.没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的。
5.如果一个有效的三段论推论中,有一个前提是否定的,那么其结论必定是否定的。
6.没有任一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全称前提。

二、归纳推理

归纳推理是从个别到一般的推论。在归纳推理中,一个既有的资讯和另一个推论出来的资讯之间的关联不具必然性。归纳推理的标准是从前提赋予结论的或然率或似真度。归纳推理的结论是或然性的,可靠程度完全依赖于推论人所列举的事例的数量及分布范围。

归纳推理必须遵循的推论规则——

1.被考察的数量要尽可能地多。
2.被考察对象的范围要尽可能地广。
3.被考察对象之间的差异要尽可能地打。

三、类比推理

类比推理是从个别到个别的推理,是指根据两个或两类食物在某些属性上是相类似的,从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。

推论形式——

A(类)事物具有a、b、c、d等属性
B(类)事物也具有a、b、c属性
因此,B(类)事物也就具有d属性

法律人在类比推论的过程中,最基本和关键爱你的是确认哪些是重要的案情或哪些是关键的相关案情。
然而因为类比推论中,在重要性的判断上,往往充满不确定,因此容易受到别人的质疑。

如何令重要性的判断变得确定?

这是外部证成的任务。

在法律推理中,类比推理的结论的可接受性,除了重要性标准之外,还存在——

1.类比推论的可接受性与被分析的情况的数量成正比。
2.可接受性依赖于正相似(positive resemblances)与负相似(negative resemblance)的数量。

四、设证推理

设证推理是,对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。
推论形式——

C 被观察到或待解释的现象 待解释现象C
如果H为真,那么C是当然结果 如果H,则C
因此,H 所以, H

设证推论是一种效力很弱的推论,然而却又是在现实生活中必然且大量用到的。

在法的适用中,提到了法的适用离不开法律解释,而法律解释是什么?

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。

法律解释与一般解释相比具有的特征——

1.法律解释对象是法律规定和它的附属情况。
2.法律解释与具体案件密切相关。
3.法律解释具有一定的价值取向性。
4.法律解释受解释学循环的限制。

法律解释有正式解释、非正式解释两种。

法律解释有多少种方法?分别是哪些?

1.文义解释。
2.立法者的目的解释。
3.历史解释。
4.比较解释。
5.体系解释。
6.客观目的解释。

这些解释方法的效力位阶如何?

文义解释 > 体系解释 > 立法者意图或目的解释 > 历史解释 > 比较解释 > 客观目的解释

我国的法律解释体制是一种“一元多级”的法律解释体制。

“一元”体现为,法律解释权属于全国人大常委会。对法律的规定需要进一步明确具体含义的;法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据这两种情况,只要出现其中之一,就需要全国人大常委会来进行解释。

“多级”是指,除了全国人大常委会的法律解释之外,还存在其他类型的法律解释——

1.凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。若最高人民法院与最高人民检察院的解释有原则性上的分歧,报请全国人大常委会解释或决定。
2.不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。
3.凡属于地方性条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由指定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

其实简化一下就是——

全国人大常委会为最高
审判归法院、检察归检察、其他归国务院
地方法律解释归地方人大常委会、地方法律具体应用归地方政府

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2 回应 到 “重学法学:法理学(二)法的运行”

  1. Dreamix 说:

    再次不懂,路过...

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