关于这本书

作者:刘星,中山大学法律系副教授,主要研究领域为英美法律学,1996年9月到1997年5月为美国俄亥俄州立大学法学院访问学者。著有《法律是什么》、《西窗法语》、《法律与文学》、《中国法律思想导论》等著作。

本书简介:本书是二十世纪英美法理学的批判阅读。批判阅读,是“读者”和“本文”的交往对话,而且是“读者”在解读过程中表达自身诉求的一种方式。作为“读者”的本书作者,和作为“本文”的二十世纪英美法理学,在新的方法和观念中,实现了一种可理解的“语境融合”。这方法和观念,便是揭示法理学论说的理由和根据,让不同的学理缘由呈现和交流,并在其中建立一个循序渐进的围绕中心问题而展开的逻辑线路,使其他读者在新的阅读中,得以“知其所以然”和有所深入思考。尤为重要的是,这方法和观念,是试图在人们习以为常的言说中导入问题的疑惑,使人们反观内省已有的成说,从而走向一种可能的新思路,开启一种可能的新语境。

※以上资料来自于豆瓣,一部分为自己增添

本书导读

本书以不同法学理论诞生的时间顺序,一一介绍了近现代西方法理学的发展。梳理其中的脉络,清晰地展示了近现代法理学所着眼的问题,以及其内在的基本观点。

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一、常识观点所理解的法律

常识观点认为:法律就是国家权威机关制定及认可的以文字方式表现的明确行为规范;其实施依赖社会统治集团的强制力作为后盾(注:这里的描述与我所接触的教材的观点非常相似,放上来对比一下,「法是由公共权力机构制定或认可的,以权利义务为内容,由国家强制力为后盾,通过法律程序保证其实现的具有普遍性、可诉性的调整人的行为的社会规范」)。

  1. 法律是统治者或国家制定及认可的行为规范并以强制力保证其实施,因此,法律的实施机构(适用机构),在法律实践中便必须执行法律,换言之,执行法律是这些机构不能推脱的硬性任务。
  2. 法律的定义是如此,因此,在法律实践中便可以将此定义作为确定法律是什么的标准,并用其区分法律规范和非法律规范。

二、常识观点遇上实际法律案件所产生的疑惑

  1. 适用或执行法律明确规定是法律义务,为什么法院及其他法律机构有时会不服从这种义务?
  2. 既然法律是一种明确的规则,为什么在某些案件中,法官好像无法甚至不愿运用常识观点给出的「标准」来区分法律规范与非法律规范?

三、分析法学

分析法学的法律概念理论以命令说作为法律本体论的出发点,以实然说作为法律价值论的出发点,以观察说作为法律认识论的出发点。

分析法学主张自上而下的命令、义务、制裁式的法律观念。

首先,法律是制定的,这意味着法律与自然法则不同,它具有认为的品质,由于人民制定行为法律才能作为社会现象出现于人类秩序之中;其次,法律是人制定的,它必然体现了制定者或曰立法者的意愿,而这种意愿自然来自其意志;再次,制定者的意愿想要顺利实现,必须要有最后的制裁首都男,这一手段有事后镇压的功能也有事前威慑的效用;最后,制定、意志和制裁的前提是掌握主权者的优势者的存在,以及一般大众对其习惯服从的定式。

法律命令说有着四个理论上的困难:

  1. 从现代立法机关的现状来看,其所颁布的法律不仅对一般公民而且对立法者本身都有约束力。依照法律命令说,就应认为立法者是在命令、限制、威胁自己。这样的说法十分荒谬。
  2. 法律命令说虽然可以说明以革命形势出现的立法机关或政府的更替,但不能说明当存在调整合法更替的法律时出现的合法政权交接。
  3. 许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性。这些规则与某些义务性规则有明显区别。权利主体或权力主体如果不运用这些权利或权力,不存在强制运用的问题。因此,授权规则不是一种以制裁为后盾的命令。
  4. 义务性质的规则中存在着积极义务规则,这类规则同样不以强制作为必要因素。法院具有依照法律进行审批的义务,但这项义务背后不存在「强制」或「制裁」作为后盾。

从价值论上看,分析法学强调了实然法律和应然法律之间的区别。这种区别尤为注重了法律秩序的稳定和法律改革的价值取向。

实然法律的提出,是为了解决这个问题:如果以应然的理想观念作为衡量法律资格的尺度,在一定意义上便会混淆道德义务与法律义务之间的基本区别,便会以到的理由为借口破坏法律秩序。应然法律的提出,是为了解决这个问题:法律改革的前提是能够清晰认识现存法律的弊端,如果认为不好的法律不是法律,自然会导致认为现存的法律不存在的弊端因而不存在改革的问题。

实然法律与应然法律的区分,主要困难的在于,会难以避免法律上的专制。

从认识论来看,分析法学试图引进客观观察的科学方法解读法律现象。这种愿望导致分析法学主张经验地且中立地分析法律的一般特征和概念。这种观念,提示人们可以建立客观的中立的法律科学,通过这种科学可以把我一般意义和具体意义的法律知识。

这种认知论的问题在于,作为社会现象的法律能否像自然现象那样加以研究?法律现象和非法律现象能否找到一个人们认可的标准?对法律制度的一半性经验研究能否在实践中具有重要意义?

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